未遂犯の罰則規定
平成15年に施行された新鳥獣法では、罰則規定の中に「未遂」でも罰せられる旨の記述が追加されました。今まで違反がおきる度に「捕獲」とは何ぞやが裁判で争われてきた結果だと思います。何をもって違反とするのか…未遂犯が明確に規定されたことによって、取り締まりの基準も明確になったと思います。実際には様々な場面において合法違法のラインが不明確なところも多い狩猟ですが、そのあたりは心して狩猟を楽しみましょう。環境省からの通達の中で、ポイントとなるところを赤字で示しました。
→ちなみに赤字のウ、手取り猟のところをみると…公園のハトを捕まえようと追いかけた時点で未遂成立！まあ法的にはそういうことになるんだろうけどサ (^_^;
「鳥獣の保護及び狩猟に関する法律に係る通達」より写して抜粋
ⅩⅡ－３ 罰則
１．未遂犯罰則規定を設けた趣旨について
旧法においては、未遂犯の処罰に関する明確な規定は存在しなかった。しかし、鳥獣の保護を図るという法の目的から見て、捕獲に関する規制の違反については、未遂犯を処罰すべき場面が存在する。これは、現実に鳥獣を捕捉するに至らない場合であっても、鳥獣の捕獲の実態からみて、負傷させた状態で鳥獣を逃避させたり（いわゆる半矢）、心理的なダメージを与えて営巣や抱卵を放棄させたりして、鳥獣の保護に支障を及ぼすことが想定されることから、現に鳥獣を自己の支配内に入れている場合のみを捕獲ということにすると、鳥獣の捕獲を禁止又は制限してその保護を図ろうとした本法の目的の達成は著しく困難になると考えられる。
このため、旧法では、捕獲とは、現実ないし実質的に鳥獣を自己の支配内に入れるか否かを問わず、捕獲の方法を行い、鳥獣を捕獲しうる可能性を生じさせることをいうものと解されてきた。
しかしながら、本来、未遂と既遂の概念は整理される必要があり、今回の法改正における条文の現代化の一環として未遂犯を処罰すべき鳥獣の捕獲に係る罰則について、未遂罪処罰規定を設け、整理を図ったものである｡
改正法では、以下の(1)、(2)について未遂罪罰則規定が設けられた。
(1)新法第８３条関係
○第８条の規定に違反して狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲等又は鳥類の卵の採取等をした者（第９条第１３項の規定により同条第一項の許可を受けることを要しないとされた者を除く。）
○狩猟可能区域以外の区域において、又は狩猟期間（第１１条第２項の規定により限定されている場合はその期間とし、第１４条第１項の規定により延長されている場合はその期間とする。）外の期間に狩猟鳥獣の捕獲等をした者（第９条第１項の許可を受けた者及び第１３条第１項の規定により捕獲等をした者を除く。）
○第３５条第２項、第３６条又は第３８条の規定に違反した者
(2)法第８４条関係
○第１２条第１項又は第２項の規定による禁止又は制限（第１４条第２項の規定によりその一部が解除されたものを含む。）に違反した者
○第１５条第４項、第３５条第３項の規定に違反した者
２．各行為の未遂犯の考え方
（１）共通的事項
基本的な考え方としては、既遂とは、例えば、鳥獣に銃弾が命中、又は、鳥獣がわなにかかり当該鳥獣が傷を負った時点、あるいは、網・わなに鳥獣がかかり、自己の支配下に置かれた時点を指し、未遂とは、捕獲等する意思を持って、捕獲行為に着手し、鳥獣が捕獲等される現実的、具体的な危険性が発生したときを指す（現実的、具体的危険性の判断は、猟法等により個別的に判断される。）。
（２）個別的事項
(1)第８３条第１項第１号違反（狩猟鳥獣以外の鳥獣の無許可捕獲）
着手時期（これ以降は「未遂」と判断される時期）は、「捕獲行為に密接した行為（捕獲等という結果発生の現実、具体的な危険が発生）が行われた時」と解される．
ア 銃猟の場合は、銃で捕獲等が禁止されている鳥獣に狙いを定めたときと解される．
これは、大正時代の判例で、「銃を擬したる」時に捕獲があったとする判例があること、及び、銃で狙いを定めれば、後は引き金を引くだけであり、当該鳥獣の違法捕獲の具体的な危険が発生していると判断できることから、これをもって捕獲行為に着手した判断するのが妥当と考えられるためである。
イ 網・わな猟の場合は、捕獲等が禁止されている鳥獣を捕獲等する目的で、わなを仕掛けたときと解される。これは、網・わなを設置した（網わなとして鳥獣を捕獲等できる状態になった。）時点で、当該鳥獣が捕獲される具体的危険が発生していると考えられるため、この時点を着手時期とするのが適当と考えられるためである。
ウ 手取りの場合は、捕獲等が禁止されている鳥獣を捕獲等する目的で捕獲動作を開始したとき等と解される。
これは、結果発生の具体的危険が発生している時点を特定すると、捕獲にまさに着手した時点とするのが、妥当と考えられるためである。
エ 結果発生（これ以降は既遂と判断される。）時期
上記のアからウまでのいずれの場合も、当該鳥獣を捕獲又は殺傷した時点である。
具体的には、アの場合は銃弾が当該鳥獣に命中し、殺傷などの結果が発生した時点であり、弾が外れて逃げられた場合は未遂犯、弾があたったものの当該鳥獣を確保するに至らなかった場合でも、「傷」という結果が発生しているので、既遂犯として処罰されるものと考えられる。
また、イの場合は、網・わなに鳥獣がかかり、捕獲者の支配下に入った時点と考えられる。したがって、例えばクマがわなにかかっても、捕獲者が当該個体を確保できていない状態は未遂の状態であると考えられる。
(2) 第８３条第１項第２号（狩猟可能区域以外、狩猟期間外の捕獲）
①と基本的には同じと考えられる。
この場合、どの鳥獣を狙っているのかという意思とは関係なく、区域や期間の違反があれば処罰対象となると考えられる。
(3) 第８３条第１項第４号（危険猟法違反、銃猟禁止区域での違反、一般的な銃猟制限の違反）
ア、危険猟法の違反は、鳥獣を捕獲等する目的で、爆発物、有毒物その他危険猟法に該当するものを使用したときと考えられる。これは、鳥獣の捕獲等を目的として、爆発物、有毒物を使用した時点で、当該鳥獣が捕獲等される具体的な危険が発生しているといえるので、この時点を着手と見るのが妥当である。なお、これについては留意すべき判例として「危険猟法の禁止は、その手段において人畜に危険の及ぶおそれの高い猟法を禁止したものであり、狩猟のため据銃をすること自体によっても、同条違反の罪は成立する。（最決Ｓ５２．２．３）」があり、人への具体的危険の発生の必要はないとされている。
イ、銃猟禁止区域での違反は、銃猟禁止区域で銃器による鳥獣の捕獲等に着手したときと考える。
ウ、一般的な銃猟制限の違反については上記イと同じと考えられる。これについては、留意すべき判例として、「銃丸の達すべき虞れのある人畜、建物、汽車、電車若しくは艦船に向ってする銃猟行為一切を、その行為の当該具体的状況のもとにおける具体的危険の有無を問わず、禁止するものである。（東京高裁判決・Ｓ４９．５．２１) 」がある。
エ、結果発生の時期
上記アからウまでについては、①エと同じと考える。
(4) 第８４条第１項第４号（狩猟の禁止、捕獲数の制限、猟法の禁止）
ア、狩猟の禁止（新法第１２条第１項第１号）の違反
捕獲等が禁止されている鳥獣の捕獲等に着手した時（具体的には、①．と同じ。）
イ、捕獲数の制限（新法第１２条第１項第２号）の違反
ⅰ）銃、手取りによる捕獲等の場合は、1日の制限数を超えた後に、捕獲等に着手したときと考えられる。これは、狩猟者が捕獲数を常に把握できる狩猟形態（銃猟など。）では、自ら捕獲数を把握しており、未遂犯の成立時期は明確であるためである。（この中には、投げ網、手で上下させるはり網のように選択的に捕獲ができるものが含まれる。）
ⅱ）わな猟の場合は、基本的には、捕獲数の上限まで鳥獣を捕獲した後で、鳥獣を捕獲できる状態にすることは違法と考えられる｡このため、１日の捕獲数制限が１頭のシカを捕獲した場合、さらにシカを捕獲しようとしてわなを使用した時点で未遂となる。
ウ、猟法の禁止（新法第１２条第１項第３号）の違反
猟法の区別のより、具体的に判断する必要があり、以下のとおりと考える。
ⅰ）ノウサギ以外の狩猟鳥獣をはり網で捕獲する方法（人が操作することによってはり網を動かす方法を除く。）
ノウサギ以外の鳥獣を捕獲等する目的で、人が操作しないはり網を仕掛けたとき（現実にノウサギ以外の鳥獣がかかった時点で既遂）
ⅱ）口径の長さが十番以上の銃器を使用する方法その他「○○を使用する方法」
口径が十番以上の銃器（使用が禁止されている銃器、わな、器具等）を使用して、捕獲等に着手したとき
ⅲ）３１個以上わなを仕掛ける
３１個目のわなを仕掛けたとき。既遂になるのは、いずれかのわなにかかったとき。（３１個目のわなにかかる必要はない。）
ⅳ）猟犬のかみつきの禁止
犬にかみつかせることのみにより捕獲等する意思をもって、犬を放したとき又は犬により鳥獣の動きを鈍らせる等した後で、法定猟法以外の方法で捕獲等に着手したとき（ナイフで切りかかるなど。）。
ⅴ）鳥獣を呼び集める道具を使うこと。（キジ笛、テープレコーダー）
捕獲等をする意思で、キジ笛を吹き（テープレコーダーを使用し。）、捕獲行為を開始したとき。捕獲の意思がなく、キジ笛を山で吹くだけ（野鳥観察など。）では、処罰対象とはできない。
(5) 第８５条第１項第５号（指定猟法禁止違反、銃猟制限区域での違反）
①と同じと考えられる。